Pada aksi korporasi berupa penggabungan, peleburan, atau pengambilalihan antarbadan usaha yang berafiliasi pada dasarnya tidak wajib melakukan notifikasi kepada Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU). Pasal 7 PP 57/2010 mengecualikan kewajiban pemberitahuan tersebut dengan bunyi norma:
“Kewajiban menyampaikan pemberitahuan secara tertulis sebagaimana dimaksud dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (3) tidak berlaku bagi Pelaku Usaha yang melakukan Penggabungan Badan Usaha, Peleburan Badan Usaha, atau Pengambilalihan saham antarperusahaan yang terafiliasi.”
Pada Pasal 5 ayat (1) PP 57/2010 menjelaskan tentang kewajiban pemberitahuan badan usaha paling lama 30 (tiga puluh) hari sejak tanggal telah berlaku efektif secara yuridis aksi korporasi tersebut. Sedangkan, ayat (3) menjelaskan nilai aset badan usaha di bidang perbankan yang wajib melakukan pemberitahuan adalah memiliki nilai aset melebihi Rp20.000.000.000.000,00 (dua puluh triliun rupiah).
Oleh karena adanya Pasal 7 PP 57/2010, kewajiban sebagaimana dalam pasal 5 ayat (1) dan (3) menjadi tidak wajib apabila terbukti adanya transaksi afiliasi. Namun, bagaimana sebenarnya konsep transaksi afiliasi dalam hukum persaingan usaha?
Perusahaan Terafiliasi
Konsep perusahaan terafiliasi menggunakan doktrin entitas ekonomi tunggal atau single economy entity doctrine. Badan usaha yang terafiliasi pada dasarnya dikendalikan oleh 1 (satu) entitas ekonomi. Oleh karena adanya 1 (satu) maka perusahaan-perusahaan yang tergabung di dalamnya dianggap sebagai satu kesatuan ekonomi.
Penjelasan Pasal 7 PP 57/2010 menjelaskan 3 (tiga) konsep utama dari maksud “terafiliasi”, sebagai berikut:
hubungan antara perusahaan, baik langsung maupun tidak langsung, mengendalikan atau dikendalikan oleh perusahaan tersebut;
hubungan antara 2 (dua) perusahaan yang dikendalikan, baik langsung maupun tidak langsung, oleh pihak yang sama; atau
hubungan antara perusahaan dan pemegang saham utama.
Konsep dari terafiliasi tersebut juga ditegaskan kembali dalam Pasal 6 ayat (2) Per-KPPU No. 3/2019. Perlu ditekankan adanya pelaku usaha pengendali atas perusahaan-perusahaan yang terafiliasi. Pasal 1 angka 17 Per-KPPU No. 3/2019 mendefinisikan pelaku usaha pengendali sebagai berikut:
“Pelaku Usaha Pengendali adalah Pelaku Usaha yang memiliki saham atau menguasai suara lebih dari 50% (lima puluh persen) dalam Badan Usaha, atau memiliki saham atau menguasai suara tetap kurang dari atau sama dengan 50% (lima puluh persen) tetapi dapat mempengaruhi dan menentukan kebijakan pengelolaan Badan Usaha dan/atau mempengaruhi dan menentukan pengelolaan Badan Usaha.”
Pasal 7 huruf b dan c PP 57/2010 termuat frasa “... pihak yang sama; ..” dan “... pemegang saham utama.” Secara definitif pihak yang sama dimaknai sebagai badan usaha yang memiliki kepemilikan saham pada beberapa badan usaha yang dikendalikan baik secara langsung maupun tidak langsung. Sedangkan, pemegang saham utama adalah badan usaha pengendali.
Pasal 6 ayat (4) Per-KPPU No. 3/2019 menegaskan bahwa penempatan direksi dan/atau komisaris atau karyawan perusahaan dikecualikan sebagai bagian terafiliasi sebagaimana dijelaskan dalam Pasal 7 PP 57/2010 dan pasal 6 ayat (2) Per-KPPU No. 3/2019. Maka, penempatan posisi-posisi tersebut tidak serta merta menciptakan hubungan afiliasi. Ilustrasi transaksi afiliasi sebagai berikut:
Badan Usaha YoY memiliki dua anak badan usaha, yaitu Badan Usaha Ahay dan Uhuy. Lalu, Badan Usaha Uhuy memiliki anak perusahaan Badan Usaha Asoy.
Ketika Badan Usaha Ahay melakukan pengambilalihan Badan Usaha Asoy, maka terjadi perubahan pengendalian. Badan Usaha Ahay menjadi pengendali Badan Usaha Asoy atau Badan Usaha Asoy menjadi anak perusahan Badan Usaha Ahay. Pada aktivitas ini tidak terjadi pengalihan aktiva dan pasiva baik dari Badan Usaha Asoy dan Badan Usaha Uhuy, begitupun sebaliknya.
Pengambilalihan tersebut merupakan transaksi terafiliasi karena Badan Usaha Asoy dan Badan Usaha Uhuy dikendalikan oleh Badan Usaha YoY. Berdasarkan doktrin entitas ekonomi tunggal, Badan Usaha Ahay dan Badan Usaha Asoy dikendalikan oleh satu badan utama, yaitu Badan Usaha YoY.
Benturan Transaksi Afiliasi: Kasus PT FKS Multi Agro, Tbk,
PT FKS Multi Agro, Tbk (FKSMA) dalam Perkara Nomor: 20/KPPU-M/2019 mengambil alih 58.941 saham PT Kharisma Cipta Dunia Sejati (KCDS) pada 16 Desember 2015. Pengambilalihan saham ini resmi berlaku efektif secara yuridis pada 17 Desember 2015. FKSMA baru menyampaikan laporan notifikasi pengambilalihan saham tersebut ke Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) pada 30 September 2019.
Keterlambatan pendaftaran selama 891 hari kerja tersebut memicu proses hukum di KPPU. FKSMA berargumen bahwa transaksi akuisisi tersebut dikecualikan dari kewajiban notifikasi karena dilakukan antarperusahaan terafiliasi. Pembelaan FKSMA mendasarkan pada kesamaan pengurus, yaitu Farhan Rio Gunawan yang menjabat Komisaris FKSMA sekaligus Direktur Utama PT Sentral Grain Terminal selaku anak usaha KCDS.
FKSMA mengandalkan Pasal 1 angka 1 huruf c, d, dan e Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal. Norma a quo menjelaskan:
Afiliasi adalah:
hubungan keluarga karena perkawinan dan keturunan sampai derajat kedua, baik secara horizontal maupun vertikal;
hubungan antara Pihak dengan pegawai, direktur, atau komisaris dari Pihak tersebut;
hubungan antara 2 (dua) perusahaan di mana terdapat satu atau lebih anggota direksi atau dewan komisaris yang sama
hubungan antara perusahaan dengan Pihak, baik langsung maupun tidak langsung, mengendalikan atau dikendalikan oleh perusahaan tersebut;
hubungan antara 2 (dua) perusahaan yang dikendalikan, baik langsung maupun tidak langsung, oleh Pihak yang sama; atau
hubungan antara perusahaan dan pemegang saham utama.
Pada penjelasan Pasal 1 angka 1 huruf c menjelaskan peranan profesi sebagai hubungan afiliasi dalam sebuah ilustrasi, sebagai bentuk hubungan afiliasi:
Sebagai contoh, hubungan antara 2 (dua) perusahaan di mana terdapat 1 (satu) atau lebih anggota direksi atau dewan komisaris yang sama adalah sebagai berikut:
Tuan A menduduki jabatan rangkap sebagai Direktur PT X dan PT Y, Komisaris PT X dan PT Y, atau Direktur PT X dan Komisaris PT Y.
Penjelasan Pasal 1 angka 1 huruf d menjelaskan hubungan dengan Pihak, dalam sebuah ilustrasi:
Yang dimaksud dengan pengendalian dalam huruf ini adalah kemampuan untuk menentukan, baik langsung maupun tidak langsung, dengan cara apa pun pengelolaan dan atau kebijaksanaan perusahaan.
Sebagai contoh hubungan perusahaan dengan Pihak yang langsung mengendalikan perusahaan tersebut adalah sebagai berikut:
Tuan A mengendalikan PT X.
Sebagai contoh, hubungan perusahaan dengan Pihak yang tidak langsung mengendalikan perusahaan tersebut adalah sebagai berikut:
Tuan A mengendalikan PT X dan PT X mengendalikan PT Y. Dengan demikian, Tuan A mengendalikan secara tidak langsung PT Y.
Sebagai contoh, hubungan antara perusahaan dan Pihak yang dikendalikan secara langsung oleh perusahaan tersebut adalah sebagai berikut:
PT Y dikendalikan oleh PT X.
Sebagai contoh, hubungan antara perusahaan dan Pihak yang dikendalikan secara tidak langsung oleh perusahaan tersebut adalah sebagai berikut:
PT Z dikendalikan oleh PT Y dan PT Y dikendalikan oleh PT X. Dengan demikian, PT Z dikendalikan secara tidak langsung oleh PT X.
Pada pengendalian secara langsung dan tidak langsung dijelaskan dalam Penjelasan Pasal 1 angka 1 huruf e dalam sebuah ilustrasi:
Sebagai contoh, hubungan antara 2 (dua) perusahaan yang dikendalikan secara langsung oleh Pihak yang sama adalah sebagai berikut:
PT X dan PT Y dikendalikan oleh Tuan A.
Sebagai contoh, hubungan antara 2 (dua) perusahaan yang dikendalikan secara tidak langsung oleh Pihak yang sama adalah sebagai berikut:
PT X1 dikendalikan oleh PT X 2 dan PT Y 1 dikendalikan oleh PT Y 2, selanjutnya PT X 2 dan PT Y 2 dikendalikan oleh Tuan A. Dengan demikian, PT X 1 dan PT Y 1 dikendalikan secara tidak langsung oleh Tuan A.
UU Pasar Modal mendefinisikan afiliasi secara luas, mencakup kesamaan anggota direksi atau komisaris pada dua perusahaan. Menurut aturan ini, pengendalian perusahaan dapat terjadi melalui hubungan kepengurusan organ perseroan tanpa harus memiliki saham.
Investigator KPPU menolak argumen FKSMA dan berpegang pada Pasal 7 Peraturan Pemerintah Nomor 57 Tahun 2010. PP 57/2010 menetapkan bahwa pengecualian notifikasi hanya berlaku jika terdapat hubungan pengendalian melalui kepemilikan saham. Investigator menilai Farhan Rio Gunawan bukan pemegang saham baik di FKSMA maupun KCDS, sehingga tidak memiliki kontrol yuridis.
Majelis Komisi KPPU dalam Putusan Nomor 20/KPPU-M/2019 memenangkan penafsiran hukum persaingan usaha. Majelis menggunakan asas lex specialis derogat legi generali dengan menetapkan PP 57/2010 sebagai aturan khusus yang menyampingkan UU Pasar Modal. Pengendali nyata KCDS sebelum akuisisi adalah Mission Achieve International, Ltd selaku pemegang 99,90% saham.
Akuisisi saham oleh FKSMA terbukti menyebabkan beralihnya pengendali perseroan secara yuridis dan ekonomis. Majelis Komisi menyatakan FKSMA terbukti melanggar Pasal 29 UU Nomor 5 Tahun 1999 jo. Pasal 5 PP Nomor 57 Tahun 2010. FKSMA dijatuhi sanksi denda administratif sebesar Rp1.438.000.000,00.
Kasus ini memperlihatkan benturan norma antara hukum pasar modal dan hukum persaingan usaha di Indonesia. UU Pasar Modal menitikberatkan afiliasi pada kesamaan pengurus untuk mencegah benturan kepentingan. Sebaliknya, hukum persaingan usaha membatasi afiliasi pada kepemilikan saham guna mengukur perubahan struktur pasar secara riil.
