Hukum persaingan usaha di Indonesia diatur dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Anti Persaingan Usaha Tidak Sehat (UU 5/1999). Pada dasarnya, legislasi tersebut memuat seperti perjanjian yang dilarang, kegiatan yang dilarang, atau penyalahgunaan posisi dominan. Namun, dalam membaca norma dalam legislasi tersebut ternyata memiliki dua pendekatan, yaitu per se illegal dan rule of reason.
Pendekatan per se illegal adalah setiap perjanjian atau kegiatan usaha dianggap ilegal, tanpa perlu membuktikan lebih lanjut. Sedangkan, rule of reason adalah pendekatan yang digunakan untuk menilai perjanjian atau kegiatan usaha tertentu untuk menentukan apakah kedua tindakan tersebut menghambat atau mendukung persaingan usaha tidak sehat.1
Selain itu juga terdapat pendekatan de minimis rule yang diartikan sebagai pengecualian melakukan kartel bagi pelaku usaha asalkan tidak berakibat persaingan usaha tidak sehat. Pendekatan ini diterapkan di Eropa pada pangsa pasar yang perolehan keuntungannya kurang dari lima persen. Selain itu juga terdapat pendekatan teori teleologis yang digunakan di Jerman untuk melihat tujuan dari undang-undang persaingan usaha.2
Konsep dan Penerapan Per Se Illegal
Pendekatan per se illegal dalam UU 5/1999 biasanya menggunakan ciri khas kata tertentu. Misalnya, dalam norma-norma di dalamnya memuat kata “dilarang” yang mencirikan perjanjian dan/atau kegiatan yang secara langsung dianggap ilegal.
Secara prinsipil, terdapat dua syarat dalam melakukan pendekatan per se illegal. Pertama, setidaknya ditujukan pada lebih dari dua pelaku usaha dan ditujukan pada perilaku bisnis pada situasi pasar karena keputusan melawan hukum. Oleh karena sifat melawan hukum tersebut maka tanpa disertai pemeriksaan lebih lanjut.
Kedua, pembenaran secara substansial dalam per se illegal harus berdasarkan pada fakta atau asumsi yang secara jelas dilarang karena mengakibatkan kerugian bagi pelaku dan juga konsumen.3 Norma dalam Pasal 5 ayat (1) UU 5/1999 adalah norma dengan pendekatan per se illegal.
Pasal 5 ayat (1) UU 5/1999 “Pelaku usaha dilarang membuat perjanjian dengan pelaku usaha pesaingnya untuk menetapkan harga atas suatu barang dan atau jasa yang harus dibayar oleh konsumen atau pelanggan pada pasar bersangkutan yang sama.”
Norma ini digunakan dalam kasus penetapan tarif Bus Kota Patas AC yang tergabung dalam suatu asosiasi angkutan jalan raya (Organda). Kasus ini diputus oleh Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) dalam Putusan No. 5/KPPU-I/2003 yang awal dugaannya adalah Dewan Pimpinan Daerah Organda wilayah Jakarta telah melakukan penetapan tarif Bus Kota Patas AC sebesar Rp3.3000.
Pada mulanya tindakan didahului dengan cara mengajukan permohonan kepada Gubernur DKI Jakarta. Kemudian, dilakukan pembahasan antara beberapa pengusaha angkutan bus kota dan Dinas Perhubungan DKI Jakarta. Pada akhirnya, melalui Surat No. 2640/-1.811.33 pada tanggal 4 September 2001 tentang Penyesuaian Tarif Angkutan. Berdasarkan Surat Gubernur ini, Organda menerbitkan Surat Keputusan No. SKEP-115/DPD/IX/2001 tanggal 5 September 2001 tentang Penyesuaian Tarif Angkutan Umum Bus Kota Patas AC di wilayah Jakarta.
Perkara ini ditanggapi oleh KPPU dengan cukup membuktikan adanya perjanjian yang dilakukan oleh operator Bus Kota Patas AC. Buktinya adalah adanya kesepakatan secara tertulis di antara para pihak yang kemudian diajukan dan disetujui oleh Gubernur DKI Jakarta melalui suatu surat keputusan. Sebagaimana tindakan-tindakan para pihak tersebut maka terpenuhilah unsur-unsur terjadinya kesepakatan di antara para pelaku usaha dalam menetapkan harga secara bersama.
Pendekatan ini memiliki beberapa kelebihan dalam proses penegakan hukum persaingan usaha. Salah satu di antaranya adalah adanya kemudahan dan kejelasan dalam proses administratif. Pendekatan ini memiliki kekuatan mengikat yang lebih luas daripada larangan-larangan yang membutuhkan evaluasi tentang pengaruhnya pada pangsa pasar yang kompleks.
Selain itu juga pendekatan per se illegal dapat memperpendek proses, sehingga cukup mengidentifikasi tindakan pelaku usaha dianggap telah melanggar persaingan usaha tidak sehat tanpa perlu pembuktian situasi dan karakteristik pasar.4
Konsep dan Penerapan Rule of Reason
Pendekatan rule of reason adalah pendekatan yang mengharuskan pengadilan untuk melakukan interpretasi terhadap peraturan persaingan usaha. Pendekatan ini juga dapat dikatakan bahwa pengadilan perlu melakukan evaluasi mengenai akibat perjanjian atau kegiatan usaha tertentu untuk menilai apakah menghambat persaingan usaha atau tidak.
Keunggulan dari pendekatan ini adalah adanya analisis ekonomi untuk mencapai efisiensi dan kepastian apakah suatu tindakan pelaku usaha memiliki dampak pada persaingan atau tidak. Namun, tantangan dalam pendekatan ini adalah hakim perlu memiliki pemahaman teori ekonomi, data ekonomi yang kompleks, serta menginterpretasikan sesuai kasus untuk menghasilkan keputusan yang rasional.
Pendekatan rule of reason dalam hukum persaingan usaha khususnya di Amerika Serikat digunakan dalam kasus Mitchel v. Reynolds pada tahun 1711. Pada kasus tersebut, hakim memutuskan bahwa tidak semua perjanjian menghalangi perdagangan adalah melanggar hukum. Hanya perjanjian yang tidak masuk saja yang dianggap melanggar hukum.
Pendekatan rule of reason dapat digunakan dalam membaca Pasal 19 UU 5/1999 “Pelaku usaha dilarang melakukan satu atau beberapa kegiatan, baik sendiri maupun bersama pelaku usaha lain, yang dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat berupa: …”
Secara ciri kekhasan kata, pendekatan rule of reason biasanya dalam penormaannya menggunakan istilah “yang dapat mengakibatkan”. Sebagaimana contoh dalam Pasal 19 UU 5/1999, maka hakim perlu memberikan penilaian atas kegiatan pelaku usaha yang berdampak pada persaingan usaha.
Penerapan pendekatan digunakan oleh majelis hakim dalam Putusan KPPU Nomor 06/KPPU-L/2004. Kasus tersebut mempersoalkan program promosi ABC dengan nama Program Geser Kompetitor (PGK) yang dilakukan oleh PT Artha Boga Cemerlang (ABC).
PGK dilakukan pada Maret hingga Juni 2004, sehingga beberapa toko grosir/semi grosir di pasar tradisional Jawa dan Bali terikat oleh ABC dengan adanya pemberian potongan harga sebesar 2% jika bersedia memajang baterai ABC dan 2% lagi jika bersedia tidak menjual baterai merk Panasonic.
Akibat dari adanya potongan harga dari PGK tersebut, pangsa pasar baterai ABC jenis manganese AA blue secara nasional sebesar 88,73% dengan tujuan menyingkirkan produk sejenis milik PT Panasonic Gobel Indonesia (PGI). PGK ini berakibat pada penurunan volume penjualan baterai manganese AA blue milik PGI. PGK ini secara persaingan usaha jelas memperkecil lingkup pilihan konsumen dalam memilih produk.
Komisi menyatakan, bahwa PGK terbukti melanggar Pasal 19 huruf a dan Pasal 25 ayat (1) huruf a jo. ayat (2) huruf a UU No. Tahun 1999. Guna menghentikan perjanjian tersebut, Komisi membatalkan PGK yang dibuat oleh PT ABC dengan toko grosir/semi grosir.
Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) memutus bahwa PT PGK terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar ketentuan larangan perjanjian tertutup serta penyalahgunaan posisi dominan sebagaimana diatur dalam Pasal 19 huruf a dan Pasal 25 ayat (1) huruf a jo. ayat (2) huruf a Undang-Undang 5/1999. Sebagai sanksi dan tindakan korektif untuk menghentikan praktik diskriminatif tersebut, Komisi menyatakan bahwa PG) yang dibuat antara PT ABC dan pihak toko grosir/semi grosir dibatalkan demi hukum.
